近期处罚案件评述及合规启示

作者：周林丨张鹏翔丨丁建杨

近期私募基金实务中，投资载体应备案而未备案为基金、管理人不享有投资决定权等处罚案件引起了广泛关注和讨论。2024年，某投资载体因应备案未备案，监管机关对其管理人及实控人进行了处罚；某管理人因未能履行管理职责（其中认定情形包括投资者通过委派投委会委员决定投资）受到了中国证券投资基金业协会（“中基协”）的纪律处分。另外，上海金融法院做出私募基金管理人违反公平分配义务判赔首案，也是司法上值得关注的案例。本文将主要对这三个典型性案例所述情形进行分析，从合规角度提供一些参考。

一、案例解析和评述

（一）案例一：投资载体应备案而未备案为私募基金

• 案例介绍

该案例中，由于相关联接投资载体和特殊目的载体被认定为应备案而未备案的私募基金，监管机关对管理人和实控人做出了行政处罚。管理人从多角度申辩案例涉及的联接投资载体和特殊目的载体不属于私募基金，但相关申辩理由均未被监管机关采纳。

• 案例分析

本案例涉及私募基金的认定。根据《私募投资基金监督管理条例》（“《私募条例》”）^[1]以及《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”）^[2]等规定，符合以下要素的公司或合伙企业构成私募基金、应当备案：（1）非公开对外募集；（2）以进行投资活动为目的；（3）由管理人或普通合伙人管理。

就无需办理私募基金备案的情形，《私募投资基金登记备案办法》第41条明确规定，“不属于本办法第二条第二款规定的私募基金，不以基金形式设立和运作的投资公司和合伙企业”以及“以员工激励为目的设立的员工持股计划和私募基金管理人的员工跟投平台”无需办理私募基金备案。该规定中明确了“以基金形式设立和运作”是非常重要的判断因素。

中基协也曾通过发布案例公示和问题解答[3]等形式，对有限合伙企业是否需要备案的问题进行澄清。根据《私募基金备案案例公示》（【2021】第1期总第1期）案例二中的相关分析，合伙企业未以基金运作为目的设立，未按照私募基金相关法规要求进行募集、投资、管理，不符合私募基金特征，实质上并非私募基金，协会不予备案。该分析中也阐明了按照基金运作模式开展“募、投、管、退”活动的内容。在募集期，私募基金管理人应按照投资者适当性要求进行募集推介，确认合格投资者身份，签署公司章程或者合伙协议、基金合同，并聘请募集监督机构监督募集资金流向，确保资金划转安全；在投资管理期，应按照事先约定的投资决策流程对外投资，进行投后项目跟踪和管理，并做好投资者信息披露工作；在退出期，应以投资者利益优先为原则，选择合适交易对手方以及退出方式，并在分配完收益后进行清算。

值得关注的是，监管机关在该案例中还提到，是否收取管理费并不影响私募基金属性认定。

结合本案以及相关的法律规定，我们理解，管理人设立的联接投资载体、特殊目的实体等各类投资载体是否需要办理私募基金备案应当结合私募基金的认定标准进行实质判断，而该判断是涉及从形式到内容的综合判断，监管规则上也强调“以基金形式运作和设立”，包括“募、投、管、退”的整体过程。如该载体存在外部投资者、以进行投资活动为目的、由管理人或普通合伙人进行管理，则无论其名义上为何种投资载体，管理人需要审慎考虑将其备案为私募基金。

（二）案例二：投资者委派投委会委员，对投资有决定权

• 案例介绍

该案例中，管理人被认定存在“未尽谨慎勤勉义务”“违反专业化运营原则”“募集说明书存在误导性陈述，使投资者产生刚性兑付预期”的违规行为。未尽谨慎勤勉义务主要指的是管理人因在管基金“投资者实际参与投委会决策，对投资标的有决定权”且管理人未按照合伙协议进行投后管理。

• 案例分析

根据《私募条例》^[4]和《暂行办法》^[5]等规定，私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。管理人从事私募基金管理活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

该案例的审核意见中提到，管理人谨慎勤勉义务的要求之一为管理人应当独立进行投资决策。实操中，投资者委派投委会委员的情况并不罕见。基于此，从审慎的角度，管理人在设置投资决策机制、做出投资决策时，应当审慎安排席位设置和表决机制，避免由外部投委决定投委会决议的做出。

虽然该案例对投资者通过投委会决定投资的行为进行否定，但我们理解并不能通过该案例得出中基协禁止投资者委派投委会成员的结论，该案例中的审核意见也是基于相关管理人投资决策和投资管理的整体情形而进行的认定。管理人从事相关业务时，也需要从募、投、管、退全流程和全方位履行主动管理职能。

（三）案例三：私募基金管理人违反公平分配义务被判赔偿首案

• 案例介绍

上海金融法院就某委托理财合同纠纷案做出了民事判决，该案例是全国首个判决私募基金管理人因不公平分配行为承担赔偿责任的司法案例。

•  案例分析

根据《私募条例》第3条^[6]的规定，公平原则是从事私募基金业务的基本原则之一。而公平对待投资者、向投资者公平分配是公平原则的体现。根据本案判决，违反公平分配的义务可能导致管理人需赔偿投资者按照其持有的基金份额比例应得而未得的分配款损失及相应利息损失。

我们理解本案认定受托人没有进行公平分配，一个重要原因是合同中“基金管理人有权决定对基金进行收益分配”的概括性约定并不能成为管理人进行差异化分配的依据。

我们理解，公平分配并不意味着私募基金不能就收益分配做出按比例分配之外的特殊约定，收益分配的差异化安排应当具体明确，并取得投资人的事先同意。

二、合规启示

从上述三起典型案例可见，私募基金管理人在基金运营中有如下合规要点值得关注：

其一，管理人在设立联接投资载体、特殊目的实体等投资载体时，需基于实质重于形式原则从募、投、管、退的各个流程审慎判断该等投资载体是否属于私募基金，避免产生应备案而未备案的合规风险。

其二，管理人的谨慎勤勉义务包括独立进行投资决策，以及积极履行投后管理职能。

其三，管理人公平对待投资者包括实施公平分配，如果差异化的分配方式没有进行明确约定、使得投资人充分认可，则可能引发争议。前述案例中就否定了“基金管理人有权决定对基金进行收益分配”的概括性约定成为管理人进行差异化分配的依据。因此，如需存在差异化收益分配安排则需在基金合同中强化约定的颗粒度，避免产生分配争议。

[1]《私募投资基金监督管理条例》第2条：在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。

[2]《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条：本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。……非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

[3]中基协私募基金咨询自助查询系统：https://km.amac.org.cn/。问题为“有限合伙企业是否要来协会备案”。

[4]《私募投资基金监督管理条例》第27条第1款：私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。

[5]《私募投资基金监督管理暂行办法》第4条第1款：私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

[6]《私募投资基金监督管理条例》第3条第2款：从事私募基金业务活动，应当遵循自愿、公平、诚信原则，保护投资者合法权益，不得违反法律、行政法规和国家政策，不得违背公序良俗，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。